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陈伟:民法典视野下的物业管理

2020-7-7 11:26:44 次浏览 分类:行业新闻


住房和城乡建设部法规司副司长  陈伟


编者按

5月28日,十三届全国人民代表大会三次会议高票表决通过民法典,正式宣告我国民法典时代的到来。民法典从不同角度对物业管理活动进行了一系列的规范和调整,奠定了物业管理的民事法律基础。


在民法典分编长达三年的编纂过程中,陈伟副司长代表住房城乡建设部参与了民法典与物业管理相关编章的制定、修改和论证工作,抓住每一次机会就优化物业管理的法治环境建言献策。近日,陈伟副司长根据参与民法典立法工作的亲身经历,结合其长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的丰富经验,撰写了《民法典视野下的物业管理》一文,以全新的思维、全面的视角剖析了民法典与物业管理的关系。中国物业管理协会微信平台经授权,首次分期陆续发布该文。


让我们跟随陈伟先生的目光,一起重温民法典对物业管理生存价值的立法表达,一起探索民法典对物业管理未来发展的法律指引。


民法典视野下的物业管理


在民法慈母般的眼神里,每一个人就是整个国家。                              ——孟德斯鸠


必须声明的是,开篇引用西方先哲的法律名言,绝无崇洋媚外之意。中华人民共和国民法典的诞生石破天惊,其伟大早已为全媒体铺天盖地渲染烘托,笔者举双手赞同。盖因边际效益递减的考虑,就不在此作简单的重复了。


之所以觉得孟德斯鸠这句老话入耳,除了形象生动温情接地气之外,打动我的根本原因是:短短二十个字,精辟道出了民法、人民与国家三者之间的关系这也许就是经典名句的永恒魅力。


尽管我们无法准确评估《论法的精神》对法国民法典的影响,但不影响法国民法典成为世界民法发展史的十九世纪丰碑。尽管我们不能武断当年蒂博和萨维尼关于制定统一民法典的激烈论争,对推迟德国民法典近百年进程的影响,但不影响德国民法典成为世界民法发展史的二十世纪丰碑。同样,尽管我们难以预测中国民法典对二十一世纪世界民法发展进程的影响,但不影响民法典成为七十年新中国法治发展史的丰碑。


法律的本质,植根于人类生活本身,民法典概莫能外。编纂一部适应新时代中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体系科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的民法典,与其说是立法者呕心沥血的宏图伟略,不如说是新中国社会发展的水到渠成,不如说是新时代民族精神的自然言说。审时度势抓住不可多得的历史机遇,对现行的民事法律规范进行编订纂修,对已经不适应现实情况的内容进行修改完善,对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定,这一重塑民事法律制度的创举,必将持久且深刻地影响未来中国的良法善治。


民法典历经七十载,四起四落,几代人前赴后继,方成正果,平庸似看客者,沉浸于如此宏大的叙事,似乎是不合时宜的;民法典卷帙浩繁,博大精深,洋洋十万余言、洒洒千贰余条,浅薄如我辈者,致力于如此广博的解读,显然是不自量力的。然而,不合时宜也好,不自量力也好,都不应当成为我们不作为的借口。相比于着眼宏观,着手微观也许更加务实有为,所谓“弱水三千、取其一瓢饮”,正是此时我面对民法典的真实心态。作为一名曾经长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的从业者,我以为,民法典的问世,不仅使我们能够从物权法、合同法和侵权责任法等不同视角近距离观察物业管理活动,而且为我们重新审视和思考物业管理这一社会现象提供了更加广阔的视野。


一、民法典对物业管理意味着什么?

二、民法典为物业管理提供了什么?

三、民法典视野下物业管理是什么?

四、民法典编纂中我们做了些什么?

五、民法典颁行后我们能做些什么?


对于物业管理而言,民法典出台的重大价值,可以概括为四个字:正名、开道。


正名:民法典以国家基本法律形式确认了物业管理的社会地位

开道:民法典以民商合一立法体例优化了物业管理的营商环境


民法典对物业管理意味着什么?

物业管理当下生存价值的立法表达

物业管理未来发展方向的法律指引


民法典的核心作用在于:奠定物业管理的民事法律基础

基石之一:民法典是业主基本权利的宣示法

基石之二:民法典是物业服务市场的促进法

基石之三:民法典是物业权益损害的救济法

基石之四:民法典是物业定分止争的裁判法

基石之五:民法典是物业法规规章的上位法


为什么仍然沿用“物业管理”的称谓?

“服务”与“管理”是区分所有建筑物管理这枚硬币的两面,“服务”是目标和价值,“管理”是手段和方法。从业主的角度,应当更加强调业主对物业共有部分的管理,从企业的角度,应当更加强调企业对全体业主的服务,但也不应当排斥物业服务中的“管理”属性。所谓“在服务中体现管理,在管理中实现服务”,正是关于“物业管理”与“物业服务”辩证关系的精当表述。  


民法典眼中的业主和物业服务人


作为一般民事主体的四个基本定位:

民事关系的参与者

民事权利的享有者

民事义务的履行者

民事责任的承担者


不同于一般民事主体特征:

作为特殊民事主体的业主

作为特殊民事主体的物业服务人


不同主体视角下的物业管理

业主视角下的物业管理:

物业管理是业主以专有部分所有权为核心,以共有部分共有权为纽带,以管理规约和业主大会议事规则为基础形成的共同管理建筑物的物权行为。


物业服务人视角下物业管理:

物业管理是物业服务人从事的以不动产为基础,以业主需求为导向,以管理为手段,以准公共性服务为核心产品的商事行为。


政府视角下物业管理:

物业管理是业主按照管理规约自行管理建筑物,或者物业服务人按照物业服务合同约定,为业主提供建筑物的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的契约行为。


法院视角下物业管理:

物业管理是业主和物业服务人按照法律规定或者合同约定履行管理建筑物的义务,并承担未能尽到管理义务的损害赔偿侵权责任的履职行为。


持续努力的重点

屡次建言的要点

法典采纳的亮点

各方争议的焦点

尚待解决的憾点


从民事法制到民事法治

从有效市场到有为政府

从公平交易到公正司法

从权利宣示到权益实现

从商业契约到商业伦理

从理念培养到理论创新


结 语


规范人事而服务人世,此乃法律之使命。肩负新时代的法治使命,民法典必将重塑物业管理的美好未来。历经四十载的风风雨雨,哪怕仅仅是国民生活的沧海一粟,物业管理也必将滋养着民法典的不朽生命。



民法典对物业管理意味着什么?


按照通常的思维定势,一部法律出台以后,各方主体往往是从应对策略的角度剖析和研判。如果今天依然沿袭这种被动因应的传统方式认识民法典与物业管理的关系,无疑是狭隘、消极和过时的。相反,如果能够打破旧有的路径依赖,以全新的思维来剖析法律制度与社会生活的关系,我们就可以摆脱“就法论法”的窠臼,真正领略“功夫在法外”的意境。笔者认为,对于物业管理而言,民法典出台的重大价值,可以概括为四个字:正名、开道。


正名:民法典以国家基本法律形式确认了物业管理的社会地位。


继2003年《物业管理条例》首次以国家行政法规形式确立了物业管理制度之后,民法典再次以全国人民代表大会制定通过的国家基本法的形式对物业管理活动予以确认。作为我国民事法律制度的集大成者,民法典的亮点之一,就是对物业管理活动从不同角度进行了一系列调整和规范。除了总则和各分编中的普遍性规定以外,合同编在合同法基础上新增“物业服务合同”一章共14条,物权编中对物权法中“业主的建筑物区分所有权”一章新增1条规定,修订了11条(其中4条为实质性修订),侵权责任篇中对侵权责任法中“物件损害责任”一章共7条规定中的6条进行了实质性的修订。立法者之所以在民法典这样一部固根本、稳定期、利长远的基础性法律中增设和修改大量关于物业管理的内容,是因为我国物业管理经过近四十年的快速发展,已经全面融入社会经济领域的方方面面,深刻改变城镇居民生活的点点滴滴,物业服务业已经成为不可或缺的新兴产业。物业服务的入典,正是物业管理改革发展四十年所取得巨大成就的重要标志。开道:民法典以民商合一立法体例优化了物业管理的营商环境。
作为当代市场经济私法体系的标配,我国民法典奉行民商合一的立法体例。民法典不仅在物权编中对业主共同管理区分所有建筑物民事权利的内涵、外延及其行使规则进行了详细界定,而且在合同编中对业主与物业服务人之间的商事交易权利、义务及其效力规则进行了具体规范,还在侵权责任编中对作为商事主体的物业服务企业等建筑物管理人的管理义务和侵权责任作了相应规定,上述特定民商事规则与总则编中的基本民商事规则一道,共同构成物业管理商业活动的法律规则,有利于物业服务合同双方当事人准确预见自身行为的法律后果,最大限度地降低交易成本,防控交易风险,为建立一个既井然有序、又生机勃勃的物业管理市场提供法律保障。法治是最好的营商环境,民法典为物业管理营商环境的优化增添了浓墨重彩的一笔。
民法典对物业管理意味着什么?简而言之:一是,物业管理当下生存价值的立法表达;二是,物业管理未来发展方向的法律指引。


民法典为物业管理提供了什么?


无论是为当下物业管理正名,还是为未来物业管理开道,民法典的核心作用都在于:奠定物业管理的民事法律基础。具体地说,民法典为物业管理奠定的法律基础,是由五大法律基石构成的。
基石之一:民法典是业主基本权利的宣示法。
列宁说过:宪法就是一张写满人民权利的纸。如果以此类推,民法典就是一张写满人民民事权利的纸。民法典是民事权利的宣言书,其效力自然及于作为公民的业主。民法典对业主基本权利的宣示,不仅集中体现在物权编“业主的建筑物区分所有权”一章,同样可以在总则编、合同编、人格权编和侵权责任编中找到依据。民法典对业主基本权利的保护,不仅通过静态的权利宣示来体现,而且通过动态的交易规制来调整。一个典型的例子,是关于业主解聘物业服务企业或者其他管理人的权利,民法典除在物权编中明确规定业主解聘权及其共同决定(多数而非全体)的表决规则之外,还在合同编中规定业主对物业服务合同的(单方面)任意解除权,而作为平等合同主体的另一方当事人——物业服务人则无此项对等权利,民法典正是通过这种不完全对等的倾斜性制度安排,来宣示对业主基本权利的特别保护。
基石之二:民法典是物业服务市场的促进法。
市场经济是法治经济。民法典是市场经济的基本法,不仅为民商事活动提供基本遵循,而且为建立市场经济秩序提供健全的制度框架。物业管理是市场经济的产物,物业服务市场是现代服务市场的组成部分,物业服务市场行为,既要遵循自愿、公平、意思自治和诚实信用等合同行为的基本原则,也要符合物业服务交易自身特有的商业规则。正是源于这种认识,此次民法典的编纂,在分析物业服务市场发展存在问题并充分吸收物业服务合同纠纷审判经验的基础上,将“物业服务合同”作为典型合同在合同篇中设置专章予以规范。民法典对物业服务合同行为的特别规定,体现了“法不禁止即为法律允许”的私法自治原则,保护了物业服务市场主体的财产自由、契约自由和商业自由,有利于规范物业服务市场秩序,维护物业服务交易安全,减少物业服务交易成本,优化物业管理营商环境,促进物业服务业的高质量发展。
基石之三:民法典是物业权益损害的救济法。
法谚云:没有救济,就没有权利。民法典中规定的大量普适规则和特殊规则,是业主和物业管理人民事权益受到侵害之时寻求救济的法律依据。“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,这一民事权利法律保护原则,是贯穿于法典始终的立法精神。民法典关于个人信息受法律保护的规定,是物业服务企业在收集、使用、加工和传输业主信息时不可触碰的红线;民法典关于恶意串通的民事法律行为无效的规定,是相关市场主体主体参与物业服务市场活动应当守住的底线;民法典将普通诉讼时效延长为三年的规定以及对分期履行债务诉讼时效期间的起算规定,为物业服务企业行使物业服务费追索权提供了更为合理充分的时效空间。应当特别指出的是,针对实践中存在的侵害业主权利的现象,为了防止物业服务人滥用管理权,民法典第九百四十四条专门规定了“物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费”的禁止性条款;针对建筑物、构筑物因维修、管理不善导致业主和使用人人身和财产损害的现象,民法典在侵权责任编中设专章规定了侵权人和管理人(包括物业服务企业)的侵权责任。
基石之四:民法典是物业定分止争的裁判法。
定分止争是民法典的基本功用。充分发挥民法典定分止争的作用,必须处理好民法典与司法裁判的关系:一方面,民法典是保护民事主体权益的裁判依据,民法典是民事司法裁判的基本法律准则;另一方面,司法裁量权受民法典的规范和制约,法官不得超越民法典任意司法。此次民法典编纂的一个显著特征,就是全面总结我国的司法实践经验,大量整合和吸收最高人民法院民事审判领域现有司法解释的合理内容,不失时机地上升转化为法律规定,以强化民法典对司法审判活动的指引,避免立法本意与司法实践相背离的尴尬局面。我们应当注意到,民法典的实施,使得今后人民法院裁判物业管理纠纷案件所依据的法源,发生了两个显著的变化:一是,根据民法典第十条的规定,物业管理相关政策不能在法院裁决中引用并作为判决依据,而物业服务的交易习惯,在不违背公序良俗的情况下,可以在司法机关处理物业管理纠纷中予以适用;二是,最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷和物业服务合同纠纷案件具体应用法律的两个司法解释(即法释【2009】7号和法释【2009】8号)中的许多内容,已经成为民法典物权编和合同编的具体法条。
基石之五:民法典是物业法规规章的上位法。
民法典作为保障私权利的国家基本法律,为公权力的行使规定了不得逾越的法律边界。经过近三十年的探索和努力,我们逐步建立和完善了以《物业管理条例》为核心,以地方性法规为主体,以部门规章和规范性文件为配套的物业管理行政法规规章政策体系。民法典作为行政法规的上位法,其法律效力高于《物业管理条例》以及物业管理地方性法规、规章。民法典颁布实施后,有关国家机关应当根据下位法不得违反上位法的原则,开展与物业管理相关的行政法规、地方性法规、规章的立改废释工作,各级政府应当以民法典的有效实施作为推进法治政府建设的重要抓手,把民法典作为物业管理行政监管的重要标尺,杜绝随意作出减损业主和物业服务人合法权益或者增加其义务等违反民法典的行政行为。


民法典视野下物业管理是什么? 


为什么仍然沿用“物业管理”的称谓?

翻遍整个民法典,是不可能找到“物业管理”这一名词的,即使如此,笔者依然沿用“物业管理”并以此作为本文标题,主要是出于以下四个理由:
一、《物业管理条例》早在2003年出台并至今依然是专门规制物业管理活动的行政法规,各地已出台的相关地方性法规绝大多数也是以“物业管理”命名。
二、“物业管理”一词从香港引进已有四十年,得到民众广泛传播并耳熟能详,其内涵和外延已约定俗成并家喻户晓。
三、虽然从强调行业服务特征的角度,物业服务企业、物业服务合同、物业服务区域和物业服务用房等均冠以“服务”二字,但从物权编“业主的建筑物区分所有权”一章中“共同管理权”、“管理规约”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章中“建筑物管理人”等法律条文的表述中,我们不难发现,从业主权利本位的角度,对区分所有建筑物实施共同管理是业主行使其共有物权的主要内容,但无论是“建筑物管理”还是“区分所有建筑物管理”的表述,均不如“物业管理”简明扼要且通俗易懂。
四、更为关键的是,一方面,“业主的建筑物区分所有权”一章明确规定:业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益;业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房;业主不得进行任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为。民法典为了维护全体业主的共同利益,防止业主滥用物权,就必须采取“管理”的手段和措施,来约束和限制个别或者少数业主不当行使建筑物区分所有权的行为,“管理”是业主行使共有物权的主要方式。另一方面,“物业服务合同”一章虽然明确规定了物业服务人和业主之间是服务和被服务的合同关系,但物业服务具有准公共性,物业服务人为了物业服务区域内业主的共同利益和多数业主的共性需求,同样需要根据管理规约的约定或者全体业主的授权,约束和限制个别或者少数业主的特殊要求和不当行为,“管理”就成为物业服务的一个特殊而必备的方法。民法典第九百四十二条规定:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止,向有关行政主管部门报告并协助处理”,物业服务人采取合理措施制止物业服务区域内的违法违规行为,就是一种典型的“管理”;侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章将“管理人”与所有人和使用人并列为侵权责任的主体,其中第一千二百五十四条更是以“物业服务企业等建筑物管理人”的表述方式,再次明确了物业服务企业的“管理人”法律定位。
综上,笔者认为,“服务”与“管理”是区分所有建筑物管理这枚硬币的两面,“服务”是目标和价值,“管理”是手段和方法。从业主的角度,应当更加强调业主对物业共有部分的管理,从企业的角度,应当更加强调企业对全体业主的服务,但也不应当排斥物业服务中的“管理”属性。所谓“在服务中体现管理,在管理中实现服务”,正是关于“物业管理”与“物业服务”辩证关系的精当表述。 
民法典眼中的业主和物业服务人
透过民法典认识业主和物业服务人,首先应当将它们视为总则编中的一般民事主体,物业管理主体同样具有一般民事主体的四个基本定位:民事关系的参与者,民事权利的享有者,民事义务的履行者,民事责任的承担者。物业管理主体同样受到作为一般民事主体的共同法律规则的约束:
一是,业主和物业服务人的民事权利受到法律的平等保护,它们从事物业管理活动,应当遵循民法典总则编规定的自愿、公平、诚信和合法的原则,不得违背公序良俗,应当有利于节约资源和保护生态环境;
二是,业主和物业服务人行使权利,应当履行法律规定的和当事人约定的义务,不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益;
三是,业主、物业服务人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的物业管理行为无效,违反法律、行政法规强制性规定的物业管理行为无效;
四是,业主和物业服务人的民事权利受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
透过民法典认识业主和物业服务人,还应当将其置于物权、合同和侵权责任等不同的民事法律制度下观察,通过特定法律条文的解读,分析物业管理主体与一般民事主体不同的特征。
作为特殊民事主体的业主:作为物业管理主体,业主是单个业主,业主大会和业主委员会三种业主形态的统称。在物业管理活动中,业主又以区分所有权人、物业服务合同聘用人和建筑物损害侵权责任人的三种身份,具有民法典规定的民事权利、义务和责任。在区分所有建筑物的管理中,单个业主对建筑物专有部分享有较为完整的所有权权能(占有、使用、收益和处分),对共有部分的共有和共同管理权,则主要通过业主大会的参与权、表决权和业主委员会的选举权、被选举权、监督权来实现。业主大会、业主委员会作为全体业主共同利益的代表者,是区分所有建筑物共同管理权的实际行使人,其法律地位和运作规则,除了适用民法典总则编“非法人组织”一章以及《物业管理条例》的规定以外,今后还有待于依照民法典第二百七十七条之规定另行制定相应的法律法规。在物业服务合同的签订和履行中,单个业主的主要权利是参与合同相关事项的表决和监督合同的履行,主要义务是支付物业费并遵守管理规约的相关约定;业主大会有权依法选聘解聘物业服务人,业主委员会具体行使缔约权和合同履行的监督权。在建筑物损害事件的侵权责任承担中,单个业主作为所有人和使用人,视其过错情况,依据公平原则,决定是否承担赔偿或者补偿的侵权责任。
作为特殊民事主体的物业服务人:物业服务人是民法典合同编创设的法律名词,《民法典》第九百三十七条规定,物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。但是,将其他管理人与物业服务企业并列为物业管理的主体,是物权编(原物权法)的规定,物权编第二百八十四条明确规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”,以此为基础。物权编中所有涉及物业服务企业的条款均采用与其他管理人并称的方式表述。其他管理人,作为物业服务企业以外的根据业主委托管理建筑物的法人、其他组织和自然人,随着物业服务企业资质认定的取消,物业服务行业特征逐步淡化模糊,主要是指从事物业服务的非法人组织和自然人。与有关业主的规定不同,民法典中关于物业服务人的内容,是以义务和责任为重心的,例如:物权编中规定物业服务人有接受业主监督的义务,有执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施的义务;合同编中规定物业服务人应当采取合理措施保护业主的人身财产安全;应当定期向业主公开物业服务事项并向业主大会、业主委员会报告;侵权责任编中规定物业服务企业等建筑物管理人应当对建筑物损害承担未履行安全保障义务的侵权责任等等。民法典对物业服务人的民事义务和民事责任所作的大量特别规定,旨在针对现阶段物业管理中存在的乱象,严格规范物业服务提供者的行为,最大限度地保护业主和使用人的合法权益。
不同主体视角下的物业管理
“会当凌绝顶,一览众山小”。如果把民法典比作私法体系的泰山,那么站在民法典的山颠上,全方位多视角地眺望包括物业管理在内的各种民事法律行为,我们就能够做到“致广大而尽精微”的客观和全面,避免“只缘身在此山中”的短视和偏隘。
在物权法和合同法背景之下,以业主和物业服务行业的视角观察和思考物业管理现象,笔者十几年前曾在《物业管理的理论基础》和《物业管理的行业本质》两篇文章中作过详尽论述。此次民法典编纂,笔者注意到,有两个显著特色:一是在民事法律规范中融入一些行政职权职能的条款,体现出公权力对私权利的适度介入和干预(例如民法典第二百七十七条和第二百八十六条关于行政主管部门在区分所有建筑物管理中的职责规定),以防止市场失灵,保护社会公共利益;二是将经实践证明行之有效的大量司法解释上升为民事基本法律,增强民法典的可操作性和可裁决性(例如“物业服务合同”一章大量沿用了最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件司法解释的内容),以防止法官滥用自由裁量权,促进司法公平正义。为此,在业主和物业服务人之外,笔者认为有必要增加政府和法院两个主体的视角,对物业管理进行全方位观察。下面,笔者不作具体深入的分析,仅给出概括性结论,希望有助于认识物业管理的庐山真面。
以公示法定物权为出发点,从权利本源的基础上认识物业管理,在业主的视角下定义物业管理:物业管理是业主以专有部分所有权为核心,以共有部分共有权为纽带,以管理规约和业主大会议事规则为基础形成的共同管理建筑物的物权行为。
以公开商业价值为出发点,从市场主体的立场上认识物业管理,在物业服务人的视角下定义物业管理:物业管理是物业服务人从事的以不动产为基础,以业主需求为导向,以管理为手段,以准公共性服务为核心产品的商事行为。
以公平市场竞争为出发点,从行政部门的监管上认识物业管理,在政府的视角下定义物业管理:物业管理是业主按照管理规约自行管理建筑物,或者物业服务人按照物业服务合同约定,为业主提供建筑物的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的契约行为。
以公正司法裁判为出发点,从侵权责任的归属上认识物业管理,在法院的视角下定义物业管理:物业管理是业主和物业服务人按照法律规定或者合同约定履行管理建筑物的义务,并承担未能尽到管理义务的损害赔偿侵权责任的履职行为。

来源:中国物业管理协会